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（四）立法目的与评析 《行政法院法》第44a条本来是作为德国《行政程序法》的第97条，由于后来行政法院法在修改时也将该条吸收进去，即为现在的第44a条，因此出于立法简洁的需要，行政程序法其后又将该条款删除。

但是国防部拒绝向原告开具上述证明，而国籍审查机关据此驳回了原告的放弃国籍申请。根据德国《基本法》第19条第4款之规定，其权利受到公权力侵害者，得通过法律途径救济之。

2.针对行政机关的程序活动。该条的核心含义即是，行政程序的合法性原则上应当与最终决定的合法性一并审查。在1973年的一起指定驾驶测试场地案中[8]，巴伐利亚州的驾驶协会指定原告经营的训练场为特定范围内的唯一驾驶测试场地。[29]但需要注意的是，虽然针对非行政程序参加人的程序行为可以单独构成诉讼的标的，但是能够提起诉讼的原告，仅限于非行政程序参加人本人。其原因主要有两点：第一，因为原告的权利需要通过最终决定的作出才能最后确定，因此以最终决定为审查对象能够根本上实现行政争议的实质解决。

比如在费林/卡斯特勒行政法评注中[18]，就主张判断行政内部指令是否具有外部法律效力的主要标准，在于上级行政机关是否主观上有明确的将该指令的拘束力予以外化的意思表示，且基于这一意思表示，下级行政机关已经无需再进一步作出行政行为，该行政内部指令已经具有了最终的法律拘束力。[3] 行政内部指令不构成行政行为的直接法理依据，在于具有直接的对外法律拘束力是行政行为的基本构成要件。在这个博弈中，存在A（合作，合作），B（不合作，不合作）两个均衡状态。

不仅如此，它还有力地推动司法公正原则的全面实践，使得司法公正不限于停留在原则标准上，而且还可以直接付诸实践。相反，在一个市民社会高度发达，民主力量强大的国家，即使在行政法制度中有着不符合保护行政相对人利益要求的不平等规则，在个案中表现出来的行政相对人的诉求，也将汇集成一股强大的力量，不断突破原有不合理规则，主张自己的权利。例如，当行政机关计划在一条风景优美的小河边修建一条高速公路时，行政当局考虑的是高速公路来带来的交通便利，但小河边小区居民考虑的则是噪声、尾气污染和优美视野的被破坏。相对人在行政法领域的主体地位已经得到了恢复和承认，于是在每个特定的行政行为中，行政主体面对的都是具有不同自由意志、不同价值判断和不同创造可能的行为主体。

[8] （二）博弈与平等 令人惊叹的是，在人类行为能够发生相互影响的场合，博弈论总具有无穷无尽的想象力，构造出博弈模型。摘要:  本文在目前国内行政法学与博弈论结合的基础上，阐述了对博弈论的工具性的认识，分析了博弈论的平等观和均衡概念与行政法学中平衡观念的区别。

在一个公共牧场中，牧民们可以任意决定自己放牧牲口的数量。例如在婚姻领域，由于男性与女性的性别差异，博弈的结果必然表现出形式上的不平等，除非人的性别可以像换衣服一样随便改变。罗豪才：行政诉讼的一个新视角—如何将博弃论引进行政诉讼过程，载《法商研究》2003年第6期，第50页。然后，本文讨论了利用博弈论进行行政法实证分析的作用，提出行政主体的自觉意识对促进集体理性的优势，分析了行政法领域中经济人和道德人假设的关系以及行政法的博弈平台建设的重心应当置于行政程序法的观点。

同样，博弈论在行政法学内的应用，不存在某行政法现象是否能够进行博弈论的分析的问题，而是如何进行分析的问题。由于在行政诉讼中法官的裁量权有限，往往只能在两种选择中做出一种选择。[19]姚从容：重新解读‘公共的悲剧，载《财政理论与实践》2004年第7期，第19页。在A, B两个状态下博弈都是稳定的，但都是平衡的吗？在A状态下，平分猎物的分配方式显然对经验丰富而且在合作中出力更大的甲不公平。

在第一个层面上，行政法应当努力使行政主体自身利益与相对人的利益尽可能在性质、获得渠道上的分离，尽可能地防止出现行政主体与民争利、政府机关公司化的情况，同时要完善公务员的选拔机制，尽可能提高公务员的品行水平，以严格的道德人假设来要求行政主体。同每个人一样，对由个人组织起来的国家机关同样可以进行道德人与经济人的分析。

[4]理性的当事人在寻求博弃均衡的过程中有利于推动作为博弃规则的行政法制的平衡发展。但在长期过程中，守卫发现小偷的行窃概率下降了，则会提高自己怠工的概率更多地选择睡觉，于是小偷行窃的概率又会回到以前的水平上来，达到一个新的均衡。

博弈论分析的结果是，每个牧民将无节制的扩大自己的放牧数量，直至牧场的环境严重恶化，大家一起破产。更遗憾的是，有的博弈存在多个均衡状态。王明芳、韩江卫：‘经济人，范畴的历史反恩，载《理论导刊》2003年第2期。分别以社会公正和经济效率作为评价标准，总有一个均衡状态不是理想的。地位不平等并不能排除参与人对自身实力做出判断，选择最有利于自己的行动策略。（三）道德人 博弈论中，每个人都被假设为经济人和利己主义者，以追求自身收益的最大化为行动目标。

现代社会，行政主体对社会生活的广泛介人使得它面对着越来越多的诱惑。所以，超越经济领域，在文化、政治领域过度的使用经济人的假设显然将过度简化问题并扭曲现实。

[9]自然界中食肉动物与素食动物的较量同样是由不平等参与者进行的，必将带来不平等结果的博弈。在规范的运用过程中，由于一定的价值目标已经在规范的论证过程中予以形成，此时量化的分析、无差别模型的建立才能够也可以名正言顺地在这个事先决定的价值目标指引下发挥一定作用。

博弈论认为，合作博弈是在均衡协议下的非合作博弈形式，即合作博弈所确定的协议，必须属于原来的非合作博弈的一个均衡策略组合，否则参与人是不会信守这个协议的。刘培俊：行政执法的博弃研究—兼论行政法研究中的方法论问题，载《河北法学》2007年第4期。

二、自觉的行政法 博弈论与特定价值主张无涉的情况决定了人们在对自己的生活进行规划、期望实现特定价值目标时，不能寄希望于博弈论来提供答案。[13]现代博弃论为人们理解法律规则如何影响人的行为提供了非常深刻的洞察力，我们面临的挑战是将博弃理论高度技术化的工具应用于一个新的领域……，[美]拜尔等：《法律的博弃分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版。[9]有关婚姻博弃的讨论和演算参见[英]肯·宾默尔：伊甸园中的婚姻博弃，载《博弈论与社会契约》，王小卫、钱勇译，韦森审订，上海财经大学出版社2003年8月版，第58-59页。一、冷酷的博弈论 人类知识，或是关于外在物质世界的经验知识，或是关于内在精神世界的道德知识。

而伦理的、精神的生活及其个别形态的丰富，这正是教育应该用来作为最高贵的营养培养青年心灵的，就会被这无内容的一起挤掉了。如果小偷能在仓库守卫偷懒睡觉时行动，就能偷到1000元的赃物，如果守卫没有睡觉，小偷就会被抓住并被罚10000元钱。

如果两个人各干各的，甲一天可以捕到100块钱的小动物，乙能捕到80块钱的小动物。[16]黄帕、易宪容：豪尔绍尼博弃论评述，载《中国社会科学院研究生学报》1995年第5期。

但需要注意的是，此时行政主体不应是博弈参与人之一，否则在理性经济人的假设下，行政主体更多还是考虑自身的理性要求，而不是集体的要求。在一个行政主体具有强大权威的国家，行政法无论多么殷勤地设立限制行政主体滥用行政权力、防止行政主体过度干涉公民生活的规则，却不设计能实际提升相对人地位的制度，使得前面的规定仅停留在字面上。

罗豪才主编：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社2003年11月版，第24页。也许是对公正、平等、正义等价值的渴望和热爱使得每一个新工具出现时，人们会认为找到了能做出唯一正确判断的途径，但时至今日在应然与实然间依然存在着一条尚未被人类跨越的鸿沟。但人类社会在组建国家机关时，并不是希望这些组织最后成为具有自身独立利益主张的小团体，这些组织存在的目的是为了创建者的利益，无论这个创建者是君主、贵族还是社会中的多数人。来源：《东吴法学》第1期（春季卷） 进入专题： 博弈论 行政法 。

然后是作出行政行为的公务员基于自身利益与主张公共利益的行政主体的博弈。这就是著名的公共地悲剧。

博弈论是用来处理物质世界经验知识的一个有力工具，但是它与道德知识的关系相当疏远。行政诉讼在中国所遭遇的尴尬和高撤诉率，以及大多数相对人在与行政主体发生纠纷时，往往还是采取以往的找政府、找关系的做法，正是这种博弈的反映。

即使在经济领域利己与利他也不是互相排斥的假设，市场交换本身就是以满足他人利益来实现来满足自身利益，而协调个人理性和集体理性的要求更反映了博弈中对利他行为的需求。但是由于存在沟通协商的机制，参与人能够更好得了解他人的行动，消除自己合作而他人不合作时给自己带来的风险，从而协调各个参与人的行动，以采取最优的行动策略组合。